La constitucionalidad condicionada

Por: Xavier Albó
En este artículo me concentraré en citar partes del largo texto (66 páginas) de la Sentencia 0300/2012 del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) del 19 de junio 2012 sobre la constitucionalidad o no de la Ley 222 sobre la "consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas del TIPNIS", para analizar el sentido de constitucionalidad condicionada. Muchos esperaban una respuesta tajante SI/NO, pero el Tribunal ha pasado parte de la pelota a una tercera posibilidad.
Sub conditione: si se cumplen tales condiciones, es constitucional; si no, no. Es fundamental entender ese alcance para, de ahí, evaluar las reacciones de gobernantes y querellantes, aun sin entrar en el debate sobre si la sentencia haya sido (o no) sabia, ambigua, débil o servil.
Como punto de partida, el TCP resalta varias veces que "la consulta previa es un derecho colectivo fundamental, irrenunciable, inherente a los pueblos indígenas". Por lo mismo, si no se la realizó y en función de esa carencia un pueblo indígena sufre o puede sufrir daños, debe repararse esa falla consultándole incluso después. Es decir, no vale una política de hechos consumados. Los énfasis de las citas están también en el original:
"La consulta debe ser necesariamente implementada, aun en el supuesto de que los proyectos estén en pleno desarrollo, lo contrario llevaría al razonamiento erróneo de creer que una vez materializados los proyectos de desarrollo dentro de un territorio indígena, sin el consentimiento previo de éstos, serían actos irremediables, y por lo tanto la consulta dejaría de tener relevancia (III.5.2) '".
"Un entendimiento contrario implicaría que la lesión de derechos de los pueblos indígenas no podría ser reparada bajo ninguna circunstancia; pues, si bajo el argumento que la consulta no será previa se llegaría al absurdo de mantener el estado de cosas inconstitucional de manera indefinida (III-4.1)"
Por otra parte, el TCP resalta, en contra de interpretaciones minimistas de algunos ministros y legisladores que "forman parte del bloque de constitucionalidad" (Convenio 169 OIT art. 6.1 y Declaración de NN UU sobre pueblos indígenas, 2007, art. 19), este derecho indígena a la consulta lo tienen "cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles". Según el TCP, la explicitación del caso de los recursos naturales no renovables no es limitante de la generalización anterior porque no se utiliza "un término que afirme que sólo en tales casos procede la consulta" (III.4).
Más adelante, tomando también en cuenta otras recomendaciones y experiencias internacionales, el TCP señala algunos rasgos fundamentales indispensables para esa consulta:
"La consulta [tiene] la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado'".
"La relación debe ser horizontal, tomando en cuenta que el art. 2 de la CPE, obliga al Estado a garantizar a las naciones y pueblos indígenas su libre determinación, el reconocimiento de sus instituciones propias y la consolidación de sus entidades territoriales". (TCP III.1.1)
"Participación plena de los pueblos indígenas en la elaboración de los temas a consultarse en igualdad de condiciones por lo que la elaboración del protocolo respecto a estos temas definirán la participación de las naciones y pueblos indígenas originarios". (III.5.2/3)
La buena fe está vinculada con la finalidad de la consulta: llegar a un acuerdo, es decir concertar. La buena fe se constituye en una garantía frente a procesos de consulta meramente formales.
El Relator Especial de la ONU sostiene que los términos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas "'sugiere que se hace más hincapié en que las consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones".
Requiere un clima de confianza mutua entre las partes...
"[Para lo cual] el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado del consenso, y en muchos casos los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque los pueblos indígenas no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta'", prosigue el documento de la ONU sobre pueblos indígenas de 2009.
Exige "ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos que son contrarias a los estándares internacionales" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010).
Volviendo al fallo del Tribunal Constitucional Plurinacional...
"Los procedimientos, plazos y cronograma establecidos en los Arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 Inc. a), y 9 de la Ley 222, son y deben ser concertados con las naciones indígenas en el plano de la igualdad, en la que no prevalezca ni uno ni otro, es decir, que debe primar la horizontalidad de actuaciones como de derechos y obligaciones para ambas partes intervinientes en la consulta (entiéndase Estado y pueblos indígena originario campesinos a ser consultados), una interpretación e implementación diferente generaría una vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, o en su caso la inviabilidad de la consulta al no existir condiciones para que el Estado ejerza su rol constitucionalmente previsto".(III.5.3).
Etc., etc. El que tenga oídos para oír, que oiga. El que tenga cabeza para pensar y juzgar, que piense y juzgue...