Debate jurídico sobre el TIPNIS. Correspondencia entre Alejandro Almaraz y Bartolomé Clavero

Cejis, 16 de julio, 2012.- Compartimos la correspondencia entre Alejandro Almaraz, abogado y ex viceministro de Tierras, con Bartolomé Clavero, jurista e historiador español y actual Catedrático de la Universidad de Sevilla, acerca de la Sentencia Constitucional de las últimas leyes relativas al Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS), Ley Nº 180 de protección al TIPNIS, Ley Nº 222 de consulta, y respecto al sujeto colectivo titular de los derechos a la autonomía y a la consulta en dicho territorio.
Carta de Alejandro Almaraz
Estimado Bartolomé:
Durante los últimos meses, he seguido con mucha atención e interés tus opiniones respecto a la controvertida consulta a las comunidades indígenas del TIPNIS, particularmente las que has expresado en tus artículos, pues, como muchos por aquí, valoro en alto grado tu capacidad como jurista ocupado de los derechos indígenas.
Quiero comentarte primero, que considero, en general, muy razonables y enriquecedores los análisis y valoraciones que has expresado sobre la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en relación a los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las leyes 180 y 222. Coincido contigo en que la sentencia, y más aún el respectivo voto disidente, no constitucionalizan ni brindan respaldo al procedimiento fraudulento con que el Gobierno de Evo Morales pretende ejecutar la consulta. Es cierto que en alguna medida, difícil de precisar a la luz del convulso contexto social, la sentencia favorece el encausamiento del conflicto en el marco constitucional y, consiguientemente, respalda algunos de los derechos constitucionales que han venido siendo implacablemente avasallados por los actos del Gobierno.
Todo lo anterior, no obstante, queda oscurecido y debilitado, en importante grado, por las incoherencias, inconsistencias y omisiones de la misma sentencia que tú también mencionas. Es este el caso, central en el razonamiento de la sentencia, de la forzada, extraña e infundada declaratoria de constitucionalidad condicional de la Ley 222, con la que se ha querido, como bien lo haces notar, evitarle contrariedades al Gobierno. Son estas mismas debilidades las que dificultan su necesaria aceptación social y su sana aplicación en la perspectiva de resolver el conflicto sobre la base del respeto a los derechos constitucionales indígenas. Así, al ser aprovechadas por el Gobierno para continuar eludiendo sus obligaciones y violando la Constitución, motivan el rechazo de la movilización indígena.
La más sensible de las omisiones en las que incurre la sentencia es no precisar cuál es exactamente la población y organización indígena titular del derecho a la consulta en el específico caso presente. A partir de ello, el Gobierno se ha sentido autorizado para continuar consumando su proyecto fraudulento, dando por cumplida la concertación exigida, con los oscuros e ilegítimos acuerdos que viene celebrando con personas y grupos que carecen de la representatividad necesaria, como las organizaciones paralelas creadas por su propia acción divisionista y prebendal, o, peor aún, con organizaciones cuyos integrantes carecen de cualquier derecho al interior del territorio indígena afectado, como los miembros de CONISUR. Es precisamente en este delicado tema que he advertido con gran preocupación, dada la apreciada referencia que para muchos suponen tus opiniones, que, en tu artículo titulado "Quién es indígena del TIPNIS", caes en un importante error: el de considerar que los indígenas asentados en el Polígono 7 y agrupados en CONISUR podrían o deberían ser incluidos en la consulta. Tengo la impresión de que tu equívoco obedece al desconocimiento de ciertos datos fundamentales del proceso agrario que produjo la titulación del territorio indígena TIPNIS, con la consiguiente formalización legal definitiva del derecho de propiedad comunitaria sobre el mismo. Por eso, con el más respetuoso ánimo constructivo, me permito transmitirte algunos comentarios respecto a esos datos y sus efectos en la actual controversia sobre la consulta.
La base del fraude montado por el Gobierno, para imponer sobre las comunidades indígenas del TIPNIS la construcción de la mentada carretera, es la manipulación jurídica y política de la doble condición de territorio indígena y área protegida. Es de esta manera que, en el objeto de la Ley 222, se mezcla arbitraria y malintencionadamente asuntos muy diferentes que bajo el mínimo rigor jurídico y el más elemental sentido común no podrían ser objeto de la misma consulta; como el régimen protectivo de manejo que supone la intangibilidad, que afectaría a la totalidad del área protegida; las expectativas generales de desarrollo, que no ameritan el procedimiento específico de la consulta; y la construcción de la carretera, que afecta solamente al territorio indígena titulado como TCO, en tanto el Polígono 7, que es el área del parque que no compone el territorio indígena ni está comprendido en la TCO, tiene amplios caminos empedrados y ninguna oposición a que se mejoren.
Desembozando el fraude expresado en el objeto de la consulta, en el protocolo, liberándose ya de todo disimulo, se establece, en síntesis, que la consulta definirá como será la "carretera ecológica". Es también así que la imprecisa definición de los destinatarios de la consulta, contenida en la misma ley, es resuelta por el respectivo protocolo, estableciendo la suplantación y el fraude, al pretender que sean consultados y decidan quiénes no tienen derecho alguno sobre el territorio indígena TIPNIS y, por lo tanto, no sufrirían pérdida alguna en el caso en que la carretera, o cualquier otra causa, afecten o destruyan ese patrimonio que les es absolutamente ajeno, pero que, en cambio, son los potenciales usufructuarios de los graves impactos socioambientales de la carretera.
El territorio indígena TIPNIS, de acuerdo con el sentido que le otorgan sus habitantes y propietarios, las disposiciones de la CPE y las leyes bolivianas, y el concreto acto legal de su titulación como TCO por parte de las autoridades competentes y en cumplimiento estricto de los procedimientos legales respectivos, es el patrimonio comunitario del conjunto de comunidades indígenas que lo demandaron y que se consignan con precisión en el respectivo proceso agrario en calidad de titulares de la TCO titulada. La ley agraria boliviana, en plena sujeción al régimen agrario e indígena de la CPE, define las TCO en correspondencia conceptual con el territorio indígena preceptuado en el Convenio 169 de la OIT.
Sobre esa base conceptual, las caracteriza como la propiedad colectiva que los pueblos y comunidades indígenas ejercen sobre los espacios geográficos que constituyen su hábitat, a los cuales han tenido tradicionalmente acceso y donde mantienen y desarrollan sus propias formas de organización social y cultural. Con el propósito de brindar la especial protección jurídica que amerita su función legalmente establecida, de asegurar la supervivencia y desarrollo de los pueblos indígenas, la misma ley establece su carácter colectivo, indivisible, inembargable e imprescriptible. Como todo bien inmueble objeto de un derecho patrimonial, las TCO tienen una materialidad determinada y una precisa posición y extensión geográfica, así como una singular persona jurídica, compuesta por personas naturales con nombre y apellido, titular del respectivo derecho de propiedad comunitaria.
En el caso que nos ocupa, ese bien inmueble objeto del derecho de propiedad comunitaria perfecta y definitivamente otorgado por el Estado boliviano, es la TCO TIPNIS con sus 1.000.090.000 has. situadas entre los ríos Isiboro, Sécure y la cordillera de Mosetenes, y la persona jurídica titular de ese derecho propietario perfecto y definitivo es el conjunto de comunidades indígenas identificadas con absoluta precisión en los actuados pertinentes del proceso agrario respectivo, y que están legalmente representadas, según se acredita en el mismo proceso y en el título ejecutorial, por la Subcentral del TIPNIS.
La carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos que el Gobierno se empeña en construir, y que pretende viabilizar legalmente con la consulta fraudulenta prevista en la Ley 222, afectará, probablemente con la mayor gravedad, a ese territorio indígena TIPNIS que, como acabo de mostrarte, es el patrimonio colectivo de determinadas comunidades legalmente representadas por la Subcentral TIPNIS. Si los impactos socio-ambientales negativos de la carretera se producen, serán esas comunidades, y no otras personas por muy vecinas o indígenas que sean, las que sufran el daño o la destrucción de su patrimonio. Es esta, en substancia, la clara y legítima razón para restringir la posible consulta, si se la quiere ceñir al marco constitucional, a las comunidades propietarias de la TCO y excluir de ella a las comunidades ajenas agrupadas en CONISUR.
Leyendo tu mencionado artículo, se podría tener la equivocada idea de que en el mismo y "entero" territorio indígena TIPNIS, existen unas comunidades tradicionales que mantienen su sistema territorial comunitario, y otras que habrían "abandonado su régimen de comunidad territorial por el de propiedad privada", y que siendo unas y otras igualmente parte del territorio, se quisiera excluir injustamente a las segundas. Esto no es así. Las comunidades de CONISUR que, en efecto, han abandonado la apropiación comunitaria de la tierra, como formal consecuencia de ello, han hecho legal y expresa renuncia, durante el respectivo proceso agrario de saneamiento y titulación, a ser parte del territorio indígena TIPNIS titulado como TCO. No son parte de la persona jurídica titular del respectivo derecho de propiedad comunitaria, y sus tierras, que también les han sido tituladas en el mismo proceso, de modo individual en casi todos los casos, han quedado fuera del perímetro de la TCO. Están dentro del área protegida, solo formalmente, pero real, formal y absolutamente fuera del territorio. Por eso es más preciso considerarlos como colindantes que como terceros de la TCO. Y esta incuestionable realidad geográfica, social y jurídica, es producto, no como dices en tu artículo, de que "el INRA tiene dictaminado que solo las (comunidades) que mantienen el régimen comunitario son titulares de la TCO". No es así, no se trata de ningún "dictamen" del INRA, sino de un título ejecutorial perfecto y definitivo que causa estado de acuerdo a la constitución y las leyes, y que ha sido otorgado, según el procedimiento de ley, por el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia en su calidad de Presidente del Servicio Nacional de Reforma Agraria. La única forma legal de alterar la propiedad comunitaria reconocida con dicho título ejecutorial sería un proceso de nulidad tramitado ante el Tribunal Agroambiental, cosa impensable en términos reales por que, hasta ahora, nadie la ha deseado; los unos están conformes con ser dueños del territorio, y los otros con serlo individualmente de sus tierras colindantes con el territorio.
En tu artículo, dices que este argumento, tomado de un artículo que publiqué en Página Siete, sería indiscutible "si se hubiera ya formalizado la autonomía constitucional del TIPNIS mediante la vía de conversión de la TCO en Territorio Indígena Originario Campesino, excluyéndose el polígono siete". En esto estás también absolutamente equivocado. En ningún caso la conversión de TCO a TIOC puede modificar la superficie de la TCO ni a sus titulares, pues, como te lo he mencionado, tanto el objeto como el sujeto de la propiedad agraria comunitaria e indígena se determinan en un específico, insustituible e irreversible proceso legal cuyo resultado final, expresado en el respectivo título ejecutorial, es definitivo y no admite acción ulterior alguna. Salvo la también mencionada acción de nulidad fundamentada en el fraude en la tramitación del título, lo que es absolutamente impertinente en el presente caso. Si las comunidades indígenas del TIPNIS quisieran convertir su TCO en TIOC para constituir su autonomía indígena, el TIOC TIPNIS no tendría ni un metro más ni menos que la actual TCO, y no se sumaría ni restaría ni una sola persona a la titularidad del derecho de propiedad comunitaria persistente sobre él. Así también, aquella autonomía indígena tendría como únicos sujetos a las solas comunidades de la actual TCO y el convertido TIOC. Si el propósito de las comunidades del TIPNIS fuera el de constituir una autonomía indígena con una jurisdicción territorial mayor a su TCO, o con una población adicional a la de la misma, tendrían que emplear otro de los procedimientos constitucionalmente previstos, como el de la constitución de regiones indígenas, y, en este caso, la autonomía territorialmente mayor a la TCO no afectaría, ni en lo más mínimo, los derechos patrimoniales expresados en la propiedad comunitaria de la TCO. En virtud a ellos, si esa propiedad comunitaria fuera afectada, como ahora, con la construcción de una carretera o con cualquier otro proyecto, seguiría correspondiendo realizar la consulta previa, informada, libre y de buena fe a las comunidades dueñas de la misma, y no a otras personas, así sean indígenas y así estén incluidas en el ámbito de la misma autonomía indígena. Es básicamente lo que ocurre si el Estado ejecuta una obra que destruye una vivienda particular. Debe negociar con el propietario y, eventualmente, con el usufructuario de la vivienda, y no con los vecinos que no son afectados o con otras personas por el solo hecho de tener la misma identidad étnica del afectado o vivir en el mismo municipio, región o departamento. Creo que tienes mucha razón al sostener, como lo hiciste con muchísima claridad en tu exposición en Trinidad, que el derecho a la consulta expresa parcialmente el derecho a la autodeterminación negado en su plenitud por los estados. Pero eso no supone que esa consulta deba necesariamente derivar o enmarcarse en las entidades políticas autonómicas, o que tenga en ellas su mejor conducto. En casos como el del TIPNIS, la consulta debe basarse en los derechos territoriales patrimoniales constituidos, pues es son ellos los afectados por el proyecto en cuestión y es a ellos que debe reconocerse y protegerse.
Por otra parte, es también necesario mencionarte que la conversión de TCO en TIOC es un procedimiento voluntario, previsto en la CPE, con dudosa pertinencia, para la constitución de autonomías indígenas de base territorial. Al margen de ello, puede tener el interés simbólico de llamar a las TCO con el nombre con el que fueron reivindicadas y que en justicia les corresponde, pero que los gobiernos del pasado se negaron a aceptar: territorio. Dado este carácter voluntario y absolutamente carente de efectos en el ámbito de los derechos patrimoniales, es altamente probable que, en muchísimo tiempo (o nunca jamás), muchas de las más de 250 TCO tituladas y en proceso de titularse no se conviertan a TIOC, pues en muchos de estos casos, el empleo de las otras vías constitucionalmente señaladas para constituir las autonomías indígenas puede resultar más adecuado a sus estrategias político-territoriales. No por eso tendrían que sufrir algún tipo de merma, suspensión, provisionalidad o cosa parecida en los derechos comunitarios que expresan esas TCO. En otros términos, salvo el referido procedimiento de constitución autonómica, las TCO no tienen necesidad alguna de "constitucionalizarse". Ya la anterior CPE reconocía los derechos territoriales indígenas que expresan, y la actual ha ampliado y profundizado ese reconocimiento, sin establecer la necesidad de procedimiento alguno de "constitucionalización" y, menos aún, sin sugerir siquiera, de modo alguno, que los derechos comunitarios de propiedad de la tierra y aprovechamiento de los recursos naturales contenidos en las TCO queden en algún tipo de provisionalidad, o puedan sufrir alguna modificación posterior a su definitiva formalización con el respectivo título ejecutorial. Pero, además, comprenderás que no podría haber nada más nefasto que eso para los pueblos indígenas de Bolivia y para el país todo. Que las TCO que son el resultado de varias décadas de las más intensas luchas indígenas y campesinas, con su costo de sangre, muerte y otros muchos sacrificios, ahora resulte que son provisionales o puedan modificarse, o tengan que seguir algún nuevo trámite de "constitucionalización" para tener pleno y definitivo valor legal, es lo último que aceptarían los pueblos indígenas y una buena parte de la sociedad boliviana. Respondiendo a una duda tuya que acabo de leer en tu blog, te diré que las TCO no son iguales a pueblos indígenas, sino a territorios indígenas que, como tu bien sabes, significan pueblos indígenas determinados, o parte de ellos, en interacción integral y vital con la naturaleza que compone su hábitat.
Por último, debo también expresarte mi desacuerdo con tu afirmación de que "los derechos de los pueblos indígenas son derechos de los pueblos indígenas, de todos y en su integridad, no tan solo de algunos o de alguna parte de los mismos", contextualizada, como lo está, en argüir la pertinencia de extender la consulta a los indígenas del CONISUR. Está muy claro que todos los pueblos indígenas del mundo tienen o deben tener los mismos derechos abstractos. Pero lo está igualmente que la expresión concreta de esos derechos será diferente en cada uno de esos pueblos. Es decir, no se trata de promover el idioma aimara entre los mapuches, o titular el territorio Araona de la Amazonía boliviana en favor de los chorotes del chaco argentino, o elegir diputados wambisas para la Asamblea Legislativa boliviana, o consultarles a los qom paraguayos sobre las operaciones mineras en Puno.
Cada pueblo indígena tiene una población, una cultura, una estructura social, unos bienes, unas expectativas y un territorio propios, singulares y únicos, que los estados y las sociedades deben respetar y proteger mediante la vigencia concreta de los derechos indígenas preceptuados en sentido abstracto, como lo están en los instrumentos legales. Por eso mismo es inaceptable que la posible destrucción del territorio indígena TIPNIS se les consulte por igual a las comunidades que son sus legales y definitivas propietarias, y a los indígenas asentados en la colindancia, que no tienen ni tendrán, porque no quisieron, absolutamente ningún derecho patrimonial sobre el mismo. Si la preocupación, plenamente comprensible y respetable, es el derecho a la consulta de los indígenas del CONISUR, en teoría correspondería consultarles por separado, como están claramente separadas sus tierras respecto del territorio TIPNIS, si quieren que la carretera atraviese por ellas. Pero dicha consulta carecería de todo sentido práctico, porque, como lo he mencionado, en el Polígono siete ya existen amplios caminos empedrados, y nadie se opone a que los pavimenten y mejoren. Pero para el Gobierno no se trata de eso, ni de conocer efectivamente la voluntad indígena del TIPNIS sobre el proyecto carretero, ni de honrar los derechos constitucionales indígenas. Se trata simplemente de contraponer las comunidades del CONISUR, con cuyo apoyo a la carretera se cuenta de antemano dados los intereses compartidos con la colonización cocalera, a las comunidades del territorio indígena, para así aparentar un consentimiento indígena que no existe ni existirá en la realidad y en el territorio. Es decir, se trata de la más pérfida y concentrada mala fe.
Estimado Bartolomé, espero no haberte importunado con estos largos comentarios y desacuerdos. Si así fuera, te pido disculpas de antemano. Como te he dicho, si me he permitido escribirte esta larga carta, es por el aprecio que me merecen tu trayectoria y tu opinión. Por eso mismo, tendré mucho interés en conocer tu reacción a la presente.
Te saludo fraternalmente.
Alejandro Almaraz.